我们一定要警醒起来,以最坚决的意志、最坚决的行动扫除政法领域的腐败现象。
显然,对国有经济的法律表现可以有三种不同的理解。[103]其中的一定阶段,就是统治组织得以从剩余产品中提取足够数量用以维持公共机关存在的时段。
[30] 福沢諭吉『分権論』(山中市兵衛、慶應義塾出版社,1877年)58、85、103页参照。形成这种状况的原因是多方面的。[81]稍后陶希圣在将权利区分为公权、私权和社会权的基础上,又按孙中山政权与治权相区分的理论将国家公权定位于全部五种治权,即全部五种国家机关权力:公权可分为国家之公权与人民公权两种:(一)国家公权又称治权。或许,我们可以把这种权力起源理论概括为社会剩余产品说,它比法学界已经注意到并有所介绍的强力说(暴力说、霸权说)、天意说(神授说)、祖传世袭说、民意说(民授说、社会契约说)更合理,也可能比用社会实践说、阶级斗争说[104]描述马克思创始人的权力起源观更贴切。总之,他认为国家之公权,计分立法、司法、行政等权。
中文法学从1910年代到20世纪末对权力的认知状况,我们可在将其同权利或权利义务做比较的基础上分阶段概略地做些梳理。盖征税有征税之资格,除国家与地方团体(地方政府——引者)之外,不能以私人资格征收之,故曰公权。既有法以后,则权力为关系的。
[16]但此举的实质,是在权字母体中通过挤压原已寓居于其中的权力含义,形成权利含义的容身空间,可谓对先前寓居于权字中的权力概念的胚胎构成很大威胁。[110] 恩格斯:《家庭、私有制和国家的起源》,《马克思恩格斯选集》第4卷,人民出版社2012年版,第187页。但是,它们通常是由国家机关任用的官员来管理和运行的,与国家机关所有之财产共所有制主体。[121]可是,读者很自然会发问:法在我国首先表现为宪法,然后是宪法相关法、刑法、民法、行政法、诉讼法等,这些法律中规定的各级各类国家机关的权力及其具体表现职权权限公权力往哪里摆放呢?放在权利中吗?果然,该教材答曰:法所规定的权利……包括国家机关及其公职人员在依法执行公务时所行使的职权。
[118]这样理解宪法,实际上是仅仅将宪法视为公法而不是同时处于私法和公法之上的根本法,以至于好像宪法眼中的国家所有权不包括民法上的国有企事业等法人的财产权利。总体看来,自1874、1875年始,权力一词在日本已开始得到较稳定的运用和传播,到19世纪末已获学界广泛认同。
当然,这不是教材编者的错,而是起源和来历不明的权利义务法学表 达范式一百多年来长期以讹传讹的结果。近现代中文法学权力概念的胚胎,最早可追溯到17世纪末意大利方济会士叶尊孝(本名Basile de Gemona,有时拼写为Brollo da Gemona等)1690年代编写的手抄本《汉字西译》(Dictionnaire chinois-latin,又名《汉拉字典》)里的权字,但此字典的内容后来被编进了由小德金(Chrétien-Louis-Joseph de Guignes)编纂完成、1813年在巴黎印刷出版的《汉法拉大辞典》。以其所束缚者为自由之一部分,故曰限制,曰节制。因此,公共机关及其具体部门等组织可依法转换成法人身份享有和行使民事权利,不能反过来理解成法人充任权力主体行使公共机关职权、权限。
梁启超流亡日本期间,关注西学和日本法政思想及学术,读福泽谕吉、加藤弘之、箕作麟祥译著和论著当为起码的选项。又如,同一本教材写道:法律责任是主体不适当地行使其法律权利和不履行或不适当地履行其法律义务而带来的法律后果。见Danniel Greenberg, Strouds Judicial Dictionary of Words and Phrases, Seventh Edition, Sweet Maxwell Ltd., 2006, pp.2081-2083. [7] 齐冲:《权与权力概念的产生》,武汉大学中国传统文化研究中心编纂:《人文论丛》2004年卷,第149-153页。(3)在各种非民主政体下,统治集团之外的法律地位不同的个人也或多或少有些权利,这些权利实际上也源于权力,其多寡在很大程度上取决于权力的收缩或扩张。
权力是一定社会的公共机关或居于管理或统治地位的人以公共利益的名义合法行使的强制性控制和支配力量。[96]大体上像前引苏联法理学著作一样,此教材只是在将法律关系定位于法律上的权利和义务关系并陈述其主体、客体等内容时,才有违逻辑同一律将此前使用的平行型权力悄然置换成了附随型权力,但篇幅仅十多页,占总篇幅比例很小。
资本主义国家财富是间接地但也是更可靠地运用它的权力的。夫国家能伸张其权力,内以号令其人民,外以捍御夫列强。
近二十多年有学者在尝试揭示权力本质时提出,权力者,乃权衡、确认和保障实现权利之力也,[105]似可大致概括为实现权利之力说。[46]梁启超特别说明,权力作为强制力是以国家为主体的公共权力,并非一般的个人对个人或团体对个人的强制:此文所谓强制者,专指立于社会之上的权力而言,可知非谓社会中之各个人,甲强制乙,乙强制丙也。权力既有限制,则受治于其权力下者,亦得确实之保障矣。从这个意义上说,法学上权力的地位不优于权利,权利的地位也不优于权力,只有宪法、法律才能做它们两者的共同基点或根本。不论从学术规范看还是从做好翻译工作的实际需要看,加藤弘之、箕作麟祥对包括1815年字典在内的《华英字典》中涉及power、authority对应译法的汉字名词,都有特别予以注意的义务。不过,在同一时期还有教材采用了新的技术性安排:或许是意识到平行型权力与复合型权利在同一部法理学教材中并存不太协调,一种使用范围更广泛的法理学教材的编写者采用了尽可能不使用贴近本国法律实践的平行型权力概念的办法来避免不自恰的局面,其表现形式是在教科书中安排外延包括权力的复合型权利概念(实为法权)在绝大多数场合代替权力出场,同时全书也不正面论说权力,竭力避免在一般意义上提及权力。
丁氏的实际做法是,对数百处right,多数用权字译之,少数用权利一词译之。[84] 李景禧、刘子松:《法学通论》,商务印书馆1935年第2版,第226页。
法者维持社会之秩序,故法之所规定之权力与权利关系是依自然而判别也。冈田朝太郎的基础法学教学体系广泛使用权利义务概念,相对不那么重视权力,但他使用的权力概念与权利是平行、对称的,清楚明白地独立于权利概念指代的各种具体现象之外。
实际上,在其他三种典型的情形下,都是权利源于权力:(1)从权力的起源或权力终极性起始阶段看,其实是先有权力后有权利,权利来源于权力的确认和认可。前述历史资料显示,最大概率是加藤弘之率先完成了在指代公共机关及其代表者之权的权字后面加上力字形成权力的创新之举,或完成了从马礼逊1815年华英字典中借用权力一词的盛举。
这些都是历史事实,但这都只能证实、不能否定法律权利和法律权力应该是,而且在宪法、法律上通常确实是平等的,虽然它们两者之关系的实然方面与应然方面通常有或大或小的差异。[23]1868年罗存德的《英华字典》(第3部分)对power的解说非常全面,给出的汉语例词达30多个,依次排列主要是能、力能、力量、权势、权柄、权能、大权、全权、兵权等等,其中也无权力一词。不错,社会革命中,革命等级或革命阶级通常通过武力取得权力,然后运用权力制定宪法法律,将法权分为法律权利和法律权力两大部分并做更具体分配,并建立代议民主制度。马礼逊按贝尔格的建议给日译者写信订购将出版的字典,并向贝尔格支付了买书籍和印刷品的32元钱(dollar)。
(五)从宪法层次或角度观察国有经济(即社会主义全民所有制,下同),方可见它的权力、权利双重属性。从主观上看,权力在20世纪上半叶的际遇,明显受两方面的影响,其中,一是来自日文法学中采用复合型权利和相应附随型权力概念的学派影响,二是来自孙中山学说的影响。
社会者,以权利关系与权力关系之二要素而组织者也。[116]参见程雪阳:《中国宪法上国家所有的规范含义》,《法学研究》2015第4期,第105—126页。
[80] 夏勤、郁嶷编纂:《法学通论——朝阳大学法律科讲义》, 朝阳大学出版部1919年版,第3—4、12—13、87 页。[98]这些改变的认识价值,在于整个教材体系开始正视权力且让其贴近中国法律实践,回到了平行型权力的本来位置。
在权力研究方面,日文法学不同流派对中文法学的影响也是不同的。在对权力的处理方面,如果以在全书目录的各级标题中是否出现或出现频率高低这一显著外在特征为基准来评估,我们可看到,那时期的汉译日文基础性法学著作,呈现出以下几种不同的状态: 1.目录一次或多次出现权利,但也出现了间接展现权力或包含权力的复合名词。如果人们假定加藤弘之(或许还有箕作麟祥)没有看到马礼逊1815年华英字典用了直接对应于authority,间接对应于其法学同义词power的权力一词,若事实确是如此,后人当然可以像梁启超那样,承认权力是加藤弘之为翻译power、authority创造的日制汉语,只是无意中同马礼逊1815年字典中的相关名词撞脸。其中有一种提法很有代表性:无论国际的权,国家的权,个人的权,统统可以叫作‘权利……说‘权和说‘权利是一样的。
其次,采用权力一词让其区分于表述right的权字,当时和事后理应像丁韪良创造权利一词之后那样,适当时做一两句说明。在中共中央全面推进依法治国、提倡加强对权力的监督制约的今天,更增添了改变的迫切性。
(3)属于国家所有的矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,它们同国家机关的关系,实际上取决于法律落实宪法相关条款的具体化程度[116]和相关国家机关主导开发利用它们的范围和程度。[103] 恩格斯:《家庭、私有制和国家的起源》,《马克思恩格斯选集》第4卷,人民出版社2012年版,第190页。
[1]在学理上,权力可大体概括为依法赋予国家机关及其工作人员的职权并从而具有的处理公务的资格和能力。在改善对权力的认知方面,按照权力理论符合权力之实际的一般原理和要求,附随型权力概念的淡出和平行型权力概念进一步置换乃至完全置换其法学地位,是不可避免的趋势和结果。